Se trata de otra de las cuestiones que dificulta la adjudicación de contratos públicos a las Empresas de Inserción.

La subrogación de trabajadores se produce en el en caso de cambios de titularidad de una empresa (traspaso o compra de empresas), aunque también en el traspaso de centros de actividad o de partes de centros de actividad, de una unidad productiva autónoma, al igual que en la denominada sucesión de contratas. Se refiere a ello el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Al producirse dicho traspaso y siempre que el convenio colectivo o sectorial así lo prevea (muy habitual en sectores como limpieza, jardinería o atención domiciliaria), implica que la relación laboral del trabajador no se extingue, sino que el nuevo empresario tiene el deber de "subrogar a los trabajadores", es decir, asumir los derechos y obligaciones laborales de la anterior empresa.

Al respecto, la jurisprudencia ha establecido de forma reiterada (para Centros Especiales de Empleo, cuya analogía es aplicable para las Empresas de Inserción), que el hecho de que se trate de empresas con una tipología y obligaciones especiales, o incluso que no le sean aplicables los convenios colectivos respectivos (limpieza, atención a domicilio, etc...) no les exime del deber de subrogar a la plantilla cuando se produzca una sucesión de empresas.

Por lo tanto, y ya en el ámbito específico de la adjudicación de contratos públicos para las Empresas de Inserción, en muchas ocasiones la subrogación de trabajadores supone un obstáculo. Pero vamos a plantear algunas hipótesis (y soluciones) para el caso de que una Empresa de Inserción resultase adjudicataria de un contrato público, debiera subrogar a la totalidad de la plantilla, y estos trabajadores no reúnen los perfiles descritos en la Ley 44/2007 de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción.

 
1.) La prestación del contrato requiere emplear a diez personas pero conlleva el deber de subrogar a la plantilla existente que consta de diez personas.

• Si se trata de un contrato reservado, la Empresa de Inserción no podrá cumplir la cuota del 30% de personas en situación o riesgo de exclusión social, salvo que en su caso la alcance con el global de su plantilla, pero en ningún caso estaría facilitando con ello su objetivo fundacional o estatutario.

• Si el pliego establece un criterio de adjudicación que puntúe por la contratación de personas en situación o riesgo de exclusión social, ni las Empresas de Inserción ni ninguna otra podrá asumir un compromiso en ese sentido.

• Si el pliego establece una condición de ejecución que exija la contratación de X% personas en situación o riesgo de exclusión social, ninguna empresa podrá asumir dicha obligación.

No obstante,sí existe una posibilidad de incorporar criterios sociales, bien como condición de ejecución, bien como criterio de adjudicación, ya que se puede puntuar o establecer obligaciones relativas a la contratación de personas en situación o riesgo de exclusión social para el caso de que se produzcan bajas voluntarias, sustituciones, excedencias, permisos de larga duración. Es el caso del Ayuntamiento de Avilés:


2.) La prestación del contrato requiere emplear a diez personas pero conlleva el deber de subrogar a la plantilla existente que consta de siete personas.

• Si se trata de un contrato reservado, la Empresa de Inserción podrá cumplir la cuota del 30% de personas en situación o riesgo de exclusión social con los nuevos trabajadores que debe contratar para la prestación del servicio.

• Si el pliego establece un criterio de adjudicación o una condición de ejecución que exija o puntúe por la contratación de personas en situación o riesgo de exclusión social, la Empresas de Inserción podrá asumir hasta un 30%, además del compromiso de cubrir con dichos perfiles las nuevas contrataciones por bajas o sustituciones que se requieran.

• Al igual que en el caso anterior, además se podría puntuar o establecer obligaciones relativas a la contratación de personas en situación o riesgo de exclusión social para el caso de que se produzcan bajas voluntarias, sustituciones, excedencias, o permisos de larga duración.